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非法吸收公众存款罪疑难问题研究

2012年02月28日 16:50    来源:法学评论   作者:谢望原 张开骏   

  【摘要】对非法吸收公众存款罪。应结合金融信贷秩序的保护法益理解构成要件,“吸收资金并且承诺还本付息”与对象是否“特定”不是本罪的本质特征;只有结合货币资本的经营才能把握存款的实质;具有吸收存款资格的金融机构可以成为行为主体;“扰乱金融秩序的”属于结果属性,应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等来判断。不能将非法吸收公众存款等同于非法集资,否则会造成本罪的扩张适用成为“口袋罪”。

  【关键词】非法吸收;公众存款罪;非法集资;民间借贷

    非法吸收公众存款罪是刑法第176条规定的犯罪,该罪行为破坏国家金融管理秩序,减少银行储源,加大国家宏观调控难度,增大通货膨胀压力;任意提高存贷款利率,破坏国家制定的利率统一,造成不正当竞争,影响币值稳定;非法经营的存贷款业务存在着高利率、高风险和缺乏有效约束和监管机制等特点,具有极大的欺骗性和财产损失风险;严重的会引发局部性金融风波和群体性事件,影响社会稳定。我国历来加强金融监管,坚持依法从严惩处金融犯罪行为的方针,但是,由于金融管理制度存在某些不合理,民间金融体制建设滞后,融资渠道不畅,商业银行少且缺乏有效竞争,从而为非法吸收公众存款犯罪行为提供了现实土壤。现实中,中小企业特别是民营、乡镇企业贷款难,民间融资与合法借贷广泛活跃地存在,与国家金融监管制度的紧张关系日益突显。由于非法吸收公众存款罪的罪状较为简单,以致司法实践中出现定罪处罚扩大化的倾向,被认为是当今最高发的金融犯罪之一。针对本罪的不同学理解读,必然会深刻地影响到我国金融监管制度、市场经济活力与公民自由财产利益,有必要研究廓清认识。

    一、非法吸收公众存款罪构成要件的争议问题

    (一)行为主体:自然人或单位

    行为主体既可以是自然人,也可以是单位。不具有吸收存款业务的自然人或金融机构当然可以成为本罪的行为主体,但具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪行为主体存在不同意见。否定说认为,有的金融机构如财务公司业务范围仅限于成员单位的存款,而不能向社会公众吸收存款,可以成立本罪。但对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构,在吸收存款中有利率等不正当行为的,不能按本罪处理。[1]另有学者认为,非法吸收公众存款罪是一种法定犯,对犯罪构成的阐释应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行,由于对有权吸收公众存款的金融机构只规定了行政和经济责任,而没有规定刑事责任,所以应该对本罪的单位限制解释为是指非金融单位和无权经营存款业务的金融机构。[2]

    肯定说为我们所赞同。理由在于:其一,从法条规定来看,主体并不当然排除具有吸收公众存款资格的金融机构。其二,从立法目的和实际情况来看,具有吸收存款资格的金融机构是也可能从事非法经营,破坏金融管理秩序,且经营不善会造成储户重大财产损失。一般认为,“非法吸收”公众存款的表现形式有主体不合法与行为方式、内容不合法两种,前者指行为主体不具有吸收存款的资格而实施吸收存款行为,这类主体包括私人钱庄、典当行等非法金融机构,以及供销合作社、农村救灾扶贫互助储金会、财物结算中心、投资公司和基金会等;[3]后者指具有吸收存款资格的银行或其他金融机构等合法主体采取违法方式吸收公众存款,比如擅自提高利率方式等。其三,否定论者认为现行法律法规没有对有吸收存款资格的金融机构规定刑事责任,与实际情况不符。2003年修订的现行《商业银行法》第74条规定,商业银行有“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的”情形,“构成犯罪的,依法追究刑事责任”;第78条规定“商业银行有本法第73条至第77条规定情形的,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”其四,刑法具有最后手段性属性,我们原则赞同刑法规定的法定犯,一般需该行为已被经济或行政法提前规制,但这并不应绝对化。如果侵害特别严重就没有必要抱守最后手段性,完全可以直接予以刑事规制,比如《刑法修正案(七)》增设的“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”(分别作为《刑法》第253条之一第1款和第2款)即是如此。

    因此,具有吸收存款资格的金融机构完全可以成为本罪主体,否则不利于法益保护,对其他金融机构等市场主体也不公平。随着对股份制银行、民营或外资银行等逐渐放开吸收存款的金融业务,也有必要对此类主体的侵犯法益严重的不正当竞争行为予以规制。具有吸收存款资格的金融机构所实施的非法吸收公众存款行为的方式,既可以是擅自提高利率,也可以存款外的名义变相吸收。鉴于此类金融机构的设立往往具备严格的法定条件,经济实力雄厚、账目健全,存在一定的监督机制,因此对其入罪时可从严把握。

    (二)行为对象:“公众存款”

    “公众”范围包括自然人和单位,关于公众含义存在不同理解,影响到单位吸收内部成员存款是否可能成立本罪的认识分歧。一种观点持不特定说(不特定且多数说)。认为所谓“公众存款”,就是说存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者是特定的,如仅限本单位的人员等,不能认为是公众存款。[4]另一种观点持不特定或多数说。“公众”是指多数人或者不特定人,对于非法吸收某一单位内部成员的存款的行为,应通过考察单位成员的数量、吸收方法等因素,判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款。[5]我们认为,三人及其以上为“众”,公众的本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重,可能具有实质违法性。“不特定”说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性,是把握公众含义的重要向度,但在人数多且特定的情况下,如果否定其公众特征可能会不适当的排除对某些具有实质违法性行为的处罚。对于单位限于内部吸收资金,需结合具体案情中的存款性质和行为方式等考察,如果单位规模较大,向职工与家属吸收存款的人数和数额较多,且符合其他构成要件的,可以认定构成本罪。

    “存款”在金融学上是指存款人将资金存入银行或其他金融机构,由银行或其他金融机构向存款人支付利息,使其得到收益的一种经济活动。作为行为对象的存款指的是资金,但对赊购农户农副产品销售,出具凭证,承诺获得销售款后以高于收购时农副产品市场价支付货款,或根据农户意愿归还实物的,司法实践中有的认定为非法吸收公众存款罪,[6]还得到了个别学理见解的正面回应,认为本罪的对象是存款并非实物,对吸收实物吸取资金并支付利息的,则应认定为变相吸收存款。[7]还有的认为,变相吸收公众存款的行为,不是以“存款”的名义出现,因此需对其作实质性的理解,只要具备聚集资金和还本付息的特征,就可以认为是“存款”。同时还认为,“存款”并不与实际用途挂钩,立法宗旨在处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为,并不考虑行为人吸收存款后的用途,或者说行为人将吸收的资金用于生产经营还是进行投资,并非本罪所关注的问题。[8]我们认为,上述认识值得商榷。

    首先,“变相吸收存款”指的是“吸收”方式的“变相”,而不是对象“存款”的“变相”。本罪的客观行为是“非法吸收公众存款”,广义的“吸收”包括“狭义吸收”和“变相吸收”两种情况,前者是以吸收公众存款的名义,出具凭证;后者不具有这种形式特征,但是在未经主管机关批准,面向社会公众吸收存款,承诺在一定期限内还本付息上是相同的。[9]“变相吸收”的形式多种多样,比如以“体外循环”方式以贷吸存,银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷,而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作方法存贷;以从存款中先行扣除自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款;以先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款;以期许存款方对某动产、不动产的长期使用权非法招揽存款。[10]无论怎样“变相”,对象始终是资金,将存款扩大理解包括实物,属于类推解释,违法了罪刑法定原则。

    其次,还本付息虽然是存款的一个重要特征,但不是存款的本质,更不能作为认定存款的根本标准。因为所有的借贷都要求还本付息,发行公司债券也要还本付息,并且符合“向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”的标准,但它是受公司法、证券法保护的。金融业是专门经营货币、资本业务的,主要是存贷款业务也包括一些特定的投资业务,因而存款业务的实质,并非单纯指金融机构对社会公众资金的吸收,而在于用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。[11]同理,虽本罪构成要件没有规定吸收存款的用途,但保护法益内含着从事货币资本的经营之用途,否则便会造成本罪的扩张适用。[12]

    (三)“扰乱金融秩序”之理解

    关于何谓“扰乱金融秩序”,存在行为属性说与结果属性说的不同理解。行为属性说认为,“扰乱金融秩序”的表述是对行为性质的阐明,而不是作为构成要件的犯罪结果,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为本身即是扰乱金融秩序的行为。只要行为人向不特定的多数人开展非法的存款业务,且为后者知晓即构成既遂,无论其是否现实地吸纳了存款。[13]还有的指出,只要未经批准非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,都违反了金融监管制度,都是对金融秩序的扰乱,不论金融机构的存款是否受到实际影响(如存款下降),公众利益有无受到实际损失,都构成本罪。[14]结果属性说认为,实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为,造成扰乱金融秩序的危害结果才构成犯罪,未造成该危害结果的,不能认定为构成犯罪,应以一般违法行为予以行政处罚。扰乱金融秩序具体包括两方面的内容:减少国家储源,加剧银行资金紧张;因非法吸收公众存款而造成公众财产利益受到损害,以致造成金融秩序的混乱。[15]还有的指出,只有当行为人非法吸收公众存款,用于进行货币资本的经营时(如发放贷款),才能认定为扰乱金融秩序。[16]

    我们赞同结果属性说。理由是:其一,从法律条文内部结构来看,“扰乱金融秩序的”作为第一档法定刑适用条件,与第二档法定刑适用条件“数额巨大或者有其他严重情节的”对应的,而“数额巨大或者有其他严重情节的”显然属于结果的范畴。如是,则前者“扰乱金融秩序的”无疑也应该属于结果范畴。其二,从法律条文章节体系来看,本罪隶属于刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”,标题已经明示了该节所有犯罪的行为性质,如果说本罪条文中“扰乱金融秩序的”表达的仍是行为性质,则实为无谓的重复。其三,结合社会危害性与法定刑来看,本罪在该节中以及与其他非法集资型犯罪相比都相对较低,将“扰乱金融秩序的”理解为结果,并以此限定犯罪的成立,与此情状相匹配。最后,如将“扰乱金融秩序的”理解为行为属性,本罪属于行为犯,那么按照通说的理解,行为人只要着手实施了非法吸收存款的行为犯罪就成立,吸收存款行为实施完成即告既遂。但是我国司法解释明确要求,本罪的定罪处罚应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失,并且作了具体量化规定,[17]可见最高司法机关是持结果属性说的。

    既然“扰乱金融秩序的”是本罪的构成要件结果,如果没有发生该结果,犯罪是否不能成立?这应结合本罪要保护的“金融秩序”法益本身来考察。根据司法解释,行为人非法吸收公众存款数额或范围达到一定程度,就可以认定行为已经违反了国家金融监管秩序,有损合法金融机构的正常融资,影响到国家的币值稳定与宏观调控,进而可以认定为扰乱了金融秩序。至于非法吸收到的存款是否已实际投入到货币资本经营的用途当中,甚至导致公众存款遭受了实际的财产损失结果等,并不是犯罪成立的必要条件,只作为量刑情节考虑。行为人虽然已经实施了吸收存款行为,却没有实际吸纳到司法解释规定成立犯罪标准数额存款的,没有刑事处罚的必要性,不应以犯罪论处。



责任编辑:莫嫚
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